宋某某生产、销售伪劣产品案——通过对竞合犯的法律适用分析，充分演绎被告人的法律利益

刑侦案审 今天

■案情简介

天津市北辰区人民检察院津辰检刑诉（2009）136号起诉书认定：被告人宋某某以贩卖牟利为目的，自2005年以来，多次从浙江省杭州市余杭区马某某处购买假冒伪劣中华卷烟（价值共计人民币41.96万元）。2008年11月19日，天津市区第三烟草专卖局在宋某某租用的位于天津北辰区宜兴阜镇南西下坡34号、50号院内，扣押卷烟31，445条（鉴定价值共计民币3，847，740.62元）。经北京市烟草质量监督检测站检验上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。2008年11月18日、19日，被告人马某某、宋某某相继被公安机关抓获归案。

综上所述，被告人宋某某以销售为目的，购进伪劣卷烟尚未销售的行为，触犯了《刑法》第140条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售伪劣产品罪（未遂）追究被告人宋某某的刑事责任。被告人马某某以假充真，销售伪劣卷烟的行为，触犯了《刑法》第140条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。

■辩护思路

该案件案情简单，事实比较清楚，被告人本人也认罪但对其行为后果的严重程度明显估计不足。对于辩护人来讲，也是初次经手此类案件，在案件事实争议不大的情况下，定罪的法律依据就显得尤为重要，这包括对《刑法》条文的适用，罪名的确定，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释的适用，直接影响对被告人的定罪量刑，而且不同罪名刑期差别非常大。特别是在《刑法》条文第141条没有具体的叙明罪状的情形下，案情又存在法条竞合，以致最终定罪量刑能否做到适用法律准确，实现被告人法律利益的最大化，是辩护人确定辩护思路的中心思想。就本案来讲，辩方对控方适用法律的考量要集中在以下几个方面：

1.控方适用《刑法》第140条之规定，认定被告人宋某某构成销售伪劣产品罪，是否具备该罪名的主客观要件？

2.就该行为特征，在刑法条文中还涉及《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪、《刑法》第225条非法经营罪，三罪存在法条竞合关系。依据刑法理论来分析解决本案的罪名确定问题，结论是本案应定非法经营罪，控方适用法律不当。

3.针对控方适用的对相关司法解释《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（本案简称《会议纪要》）的分析理解，指出控方对确定本案罪名和量刑的重大错误。

■辩护要点

依据《刑法》第140条的规定，生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。根据此罪的犯罪构要件结合本案分析，辩护人认为起诉书中对宋某某构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）的犯罪指控不能成立。

一、被告人宋某某的行为不符合生产、销售伪劣产品罪的客观构成要件

生产、销售伪劣产品罪的客观方面构成要件是生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。由于刑法分则对生产、销售伪劣产品罪的规定是叙明罪状，所以认定被告人的行为应严格按照刑法分则规定的行为方式，这也符合罪刑法定的基本原则。

（一）关于《刑法》分则规定的生产、销售伪产品罪的四种行为方式

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定：

1.“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

2.“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

3.“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

4.“以不合格产品冒充合格产品”，是指以不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品冒充符合质量要求的产品。

根据以上规定，对这四种行为表现形式的认定关键在于“充”字，即要求行为人在生产、销售过程中有以假、次或不合格的产“冒充”真、好或合格的产品的行为，而本案被告人宋某某在销售假烟过程中并未有“冒充”行为，其交易对象均知晓交易的是假烟（此事实有公安机关对张某芬和张某文等的询问笔录可以证实）。

另外，只有在假烟被卖给消费者的时候才知道是否“冒充”了真烟，如果与他交易的一些个体经营者将被告人宋某某提供给他的假烟冒充真烟卖给了消费者，就应该视情况追究这些个体经营者的责任了。因此，被告人宋某某客观上没有在所销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为，不符合生产、销售伪劣产品罪的客观方面要件规定的行为方式。

（二）关于《刑法》分则规定的销售金额

根据我国《刑法》第140条的规定，销售金额在5万元以上是生产、销售伪劣产品罪客观方面要件的重要特征。

辩护人认为控方认定被告人宋某某的行为构成生产、销售伪劣产品罪还在于认定销售数额，但是控方在认定被告人购买假烟予以销售的数额和时间上是明显证据不足。

1.起诉书中认为犯罪嫌疑人累计购买假冒中华香烟人民币41.96万元。但是本案就目前情况并不能认定被告人的销售数额，控方在认定购买假烟予以销售的数额上证据不足。

（1）此项数据是根据另一被告人马某某的两张活期存折对应的九张邮政储蓄卡上与天津有关的交易记录来认定的，但不能证明均是由被告人宋某某汇入的购烟款。

第一，不能证明均是由被告人宋某某汇入的款项。被告人宋某某每次提款时都用“廉丰”的名字，不能排除天津也有其他人用这个名字提货，被告人宋某某也多次强调这点。

第二，不能证明由被告人汇入的款项均是购烟款。被告人宋某某在认识另一被告人马某某之后，两人曾经商议在天津开杭州菜饭馆，马某某将预备开饭馆的资金汇到了宋某某的账户上，后由于种种原因饭馆没开成，宋某某又分期将款项打回了马某某的账户上。所以不能证明由被告人汇入马某某账户的款项均是购烟款。

（2）此项数据还根据上海佳吉快运有限公司（天津）分公司于2008年12月9日作出的2008年署名“廉丰”的收货人的6张提货单的情况说明，这项情况说明并不能证明被告人宋某某和马某某有长期的假烟交易，因为这仅能证明2008年署名“廉丰”的人和被告人马某某有着货款交易。被告人宋某某承认确实通过佳吉快运公司在被告人马某某处购买过假烟，但运货箱里还夹杂着宋某某托马某某带的家乡土特产，宋某某仅购进了150条“假硬中华牌”卷烟价值人民币9000元，即使全部销售出去也根本不符合生产、销伪劣产品罪的犯罪客观构成要件对销售金额的要求。

2.控方在认定购买和贩卖假烟的时间上证据不足。起诉书中认为被告人宋某某是自2005年以来从犯罪嫌疑人马某某处购买假烟。但根据目前证据显示，仅有被告人马某某在供述中称是在2004年开始与宋某某交易，而且供词反复。另外从相关证人证言可以看出，仅有刘某某称是从2007年年初开始为被告人送烟，其他证人如张某芬、张某春等都称在2008以后才与被告人宋某某打交道。此外，根据被告人马某某2张活期存折对应9张邮政储蓄卡上的时间显示也不足以认定两被告人是从2004年开始交易，因为证据并不能看出就是被告人宋某某给被告人马某某的购烟款，而且被告人宋某每次提货时都用“廉丰”的名字，不能排除天津也有其他人用这个名字提货。方仅凭被告人马某某的供述和他的邮政储蓄卡记录就认定被告人宋某某是从2004年开始购买假烟予以销售是不妥的。

（三）关于刑法司法解释规定的货值金额

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。天津市公安局在犯罪嫌疑人宋某某租用的民房内扣押了假冒香烟31，445条，共计人民币3，847，740.62元，但是宋某某只承认购买了其中约15，000条假烟，其余的16，000余条是烟贩“王胖子”寄存在宋某某租用的民房内的，并不是宋某某购买的香烟。虽然宋某某购买了约15000条假烟，但是根据辩护人之前的分析，宋某某的“以假卖假”的行为并不符合生产、销售伪劣产品罪的客观方面要件的行为方式，无法构成生产、销售伪劣产罪，更谈不上未遂了。所以不能适用上述司法解释规定的“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法规定的销售金额三倍以上”的规定。

二、被告人宋某某主观上不符合生产、销售伪劣产品罪的主观方面要件

生产、销售伪劣产品罪的主观方面要件是故意，尤其对于销售者来说，必须是故意在经销的产品中掺杂、掺假，故意以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品而予以出售才构成销售伪劣产品罪。而在本案中，被告人宋某某销售的假烟是早已定型了的不能由他自主决定的产品，他并没有以假烟冒充真烟的主观意图，所以宋某某并没有“以假充真”的故意最多只能说是“以假卖假”的故意。

综上对犯罪主客观方面构成要件的分析，辩护人认为犯罪嫌疑人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。

三、关于法条竞合的问题

根据本案的事实，被告人宋某某的行为同时触犯了《刑法》第140条、第214条、第225条之规定，构成销售伪劣产品罪、销假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，三罪存在法条竞合关系。根据法条竞合别法优于普通法、重法优于轻法的适用原则，来确定其罪名。本案所涉及的《商标法》和《烟草专卖法》相对于《刑法》都是特别法，因而《刑法》第214条、第225条应当优先于《刑法》第140条的适用，故本案先行将生产、销售伪劣商品罪的适用除掉。至于后两者应当如何适用，依据重法优于轻法的原则，非法经营罪的法定刑高于销售假冒注册商标的商品罪的法定刑，应当认定为非法经营罪。

此外，针对非法经营烟草制品行为，在司法实践中涉及销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪这两个罪名，但根据对这两个罪的犯罪构成要件分析，辩护人认为被告人的行为不能构成销售假冒注册商标的商品罪，只能被认定非法经营罪。依据《刑法》第214条的规定，销售假冒注册标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大的行为。

此罪主观方面是故意，即明知是假冒注册商的烟草制品仍予以销售，对此处的“明知”在《会议纪要》中有规定：

“明知”，是指知道或应当知道。有下列情形之的，可以认定为“明知”：

（1）以明显低于市场价格进货的；

（2）以明显低于市场价格销售的；

（3）…

依据此规定，结合之前分析在本案中被告人宋某某确实以明显低于市场价格进货且以明显低于市场价格销售，应认定为“明知”，符合销售假冒注册商标的商品罪的主观方面要件。

销售假冒注册商标的商品罪客观方面要件的行为方式表现为销售明知是假冒注册商标的商品的行为。此罪主要针对的是“销售”行为，有销售行为才有可能构成此罪。按照立法精神，构成此罪必须以把冒注册商标的商品销售出去为条件，所以此罪并不存在预备犯、未遂犯和中止。在本案中，经北京市烟草质量监督检查站检验，犯罪嫌疑人宋某某倒卖的假烟均系假冒注册商标的卷烟，故犯罪嫌疑人的行为确实是符合此罪关于行为方式的规定的。

按照法律规定，销售假冒注册商标的商品的行为，必须是销售数额较大的才构成犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于《刑法》第214条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

虽然在本案中被告人宋某某的行为符合销售假冒注册商标的商品罪客观方面要件的行为方式，但是构成此罪必须以把假冒注册商标的商品销售出去为条件，并不存在犯罪未遂的情况，所以对于销售数额没有超过五万元的，刑法不予定罪处罚。由于目前并没有证据证明其倒卖假的销售数额超过了5万元，被告人的行为在销售数额上不符合销售假冒注册商标的商品罪的客观方面要件。

综上，被告人宋某某的行为由于不符合销售假注册商标的商品罪客观方面构成要件中关于销售数额的规定而不构成此罪。

依据案件事实和刑法有关规定，辩护人认为被告人宋某某的行为确实属于犯罪行为，但并不构成上述两罪，应当认定为非法经营罪。依据《刑法》第225条以及相关《刑法》修正案的规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的；

2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

3.未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

4.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

由此可见，非法经营罪是指违反国家规定，非经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。被告人的行为被认定为非法经营罪主要基于以下几点考虑：

1.被告人的行为符合非法经营罪的客观方面要件。

依据《刑法》第225条第1项的规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节重的构成非法经营罪。同时，依据《烟草专卖法》第3条的规定：国家对烟草专卖的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。此外在《会议纪要》中对非法经营烟草制品行为的适用法律问题有相关规定：

未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之的，依照《刑法》第225条（非法经营者）的规定定罪处罚：（1）个人非法经营数额在万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的；（2）单位非法经营数额在五十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；（3）曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在二万元以上的。

（1）关于构成此罪的行为方式

基于国家对烟草实施专卖管理，所以在本案中被告人宋某某没有经过烟草专卖行政主管部门许可，无相关许可证而倒卖假的行为无疑是符合非法经营罪客观方面要件的行为方式。

（2）关于构成此罪的情节

根据法律规定，非法经营行为除具备上述行为方式外，还必须达到“情节严重”的程度，才构成犯罪。“情节严重”，主要应以非法经营额和非法获利额为基础并考虑其他情节加以认定。依据相关司法解释，此处的“非法经营额”可以理解为行为人在实施犯罪行为过程中制造、储存、运输和销售的产品的价值。而根据《会议纪要》的有关规定，“情节严重”在本案中主要是指个人经营数额在五万元以上的或者违法所得数额在十万元以上的。

在本案中，天津市公安局在被告人宋某某租用的民房内扣押了假冒香烟31，445条，共计人民币3，847，740.62元，其中某某只承认购买了其中约15，000条假烟，据此可以认定被告人的个人经营数额过了5万元，其行为构成了“情节严重”，符合非法经营罪的客观方面构成要件。

2.被告人主观上符合非法经营罪的主观方面要件。

此罪的主观方面是故意，即行为人明知其行为会扰乱市场秩序而进行非法经营。在本案中，被告人宋某某没有相关许可证而实施了倒卖假烟的行为，其主观意图应被认定为有此种故意。

综上，结合对非法经营罪犯罪构成要件的分析，辩护人认为犯罪嫌疑人的行为应被认定为非法经营罪。

四、正确理解和适用《会议纪要》的相关规定

在庭审辩论过程中控方提出，根据《会议纪要》第1条第1项关于生产伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售行为定罪刑问题的具体规定，本案认定生产、销售伪劣产品罪（未遂）有充分的法律依据。辩护人认为，这是控方对《会议纪要》的严重误读并错误适用。

《会议纪要》第1条第1项所用的文字表述为“关于生产伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售”，按照基本的汉字语言规则进行分析，“生产伪劣烟草制品”的“生产”行为是否客观存在是适用该条款的前提条件，如果没有生产行为的存在，单纯的销售行为，包括已经销售或尚未完全销售的行为均不能适用本条。而实践中恰恰客观存在生产和销售相分离的情形，有的既生产又销售，有的则根本不生产，只是销售。《会议纪要》如此特别规定，辩护人认为就是要进一步厘清此前在查处生产、销售假冒伪劣烟草制品案件中适用法律上产生的不同认识，加大对既生产又销售假冒伪劣烟草制品行为的打击力度，适用《刑法》第140条处刑较重的条款进行判决。而对销售假冒注册商标的烟草制品、非法经营烟草制品的行为如何适用法律定罪量刑，在《会议纪要》2条、第3条作出了明确、具体的规定。作为本案被告人宋某某已经查清的事实表明其仅仅是从他人处购得假冒香烟用于再行销售，没有生产行为，不存在适用《会议纪要》第1条的前提条件，因而只能适用《会议纪要》第2条、第3条对销售行为的专门规定。控方以《会议纪要》第1条为依据，认定被告人宋某某构成生产、售伪劣产品罪（未遂）显然是对《会议纪要》的误读和错误适用。

此外，《会议纪要》自2003年12月发布后，我多省市的人民法院在审理同类案件中执行相关精神，对于单纯的销售假冒香烟行为作出判决，均适用《刑法》第214条或第225条之规定，以销售假冒注册商标的商品罪或非法经营罪定罪处罚。

■裁判结果

天津市北辰区人民法院（2009）辰刑初字第16号刑事判决，认为被告人宋某某以销售为目的，购进伪劣卷烟尚未销售的行，已构成销售伪劣产品罪，系未遂，故依法减轻处罚。庭审中被告人宋某某提出的扣押卷烟中有他人存放在自己处的辩解意见没有事实依据，本院不予采纳。其辩护人所提出的被告人宋某某不构成销售伪劣产品罪的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予支持。被告人马某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的行为，已构成非法经营罪，应依法处以刑罚。天津市北辰区人民检察院指控被告人宋某某犯销售伪劣产品罪（未遂），指控罪名成立；指控被告人马某某犯销售伪劣产品罪，罪名和数额有误。依照《刑法》第23条第25条第1款第67、第140条、第225条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问的解释》第1条之规定，判决如下：

1.被告人宋某某犯销售伪劣产品罪（未遂）判处有期徒刑十年，并处罚金二百万元（罚金于判决生效后缴纳至本院）。

2.被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑年，并处罚金十一万元（罚金于判决生效后缴纳至本院）。

■案件评析

这个案件看似事实简单，但是在适用法律上牵扯了多重刑法的理论问题，吸收犯和竞合犯的法律适用原则；特别法与普通法的适用原则问题；法条发生竞合时的法律适用原则；严格遵守罪刑法定（包括司法解释）原则，等等。结合案件事实，通过对上项原则的分析及交叉适用，充分运用法律逻辑方法，将被告人的法律利益演绎到极致。

首先，我们先探讨法条竞合的问题。法条竞合（又称法规竞合、法律竞合），是指由于法律对犯罪的错综规定，一个犯罪行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但数个条文之间存在整体或者部分的包容关系，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。这是刑法分则和特别刑法中不可避免的一种法律现象。从我国刑法的规定看，归纳起来，有以下一些竞合情况：

1.因犯罪主体特殊形成的法条竞合；

2.因犯罪对象特殊形成的法条竞合；

3.因犯罪目的特殊形成的法条竞合；

4.因犯罪方式或手段特殊形成的法条竞合；

5.因犯罪时间特殊形成的法条竞合；

6.因数个特殊要件形成的法条竞合。

在法条竞合条件下，一行为触犯数法条，只适用其中的一法条定罪处罚。其选择适用法条的原则，主要是：

1.特殊优于一般原则。特殊法与一般法合，一般的应实行特殊法优于一般法的原则，行为人的具体行为符合特殊法的要件的，适用特殊法。因为，正是由于某种行为具有某一方面事实的特殊性，侵犯某一特定的社会关系，立法者才将其制定为特殊法，以别于一般法，并且与其特的危害性相适应，规定或重或轻或相同的刑罚。只有实行上述原则，才能符合和实现立法的意图。

2.重法优于轻法原则。特殊法与一般法合，而前者的法定刑轻于后者，在一般情况下，仍应实行特殊法优于一般法的原则，但是，在法律有特别规定时，可以实行重法优于轻法的原则，即适用一般法。

我国对于法条竞合的处罚，需要遵循一定的处罚原则，一般都是特别法优于普通法，新法优于旧法，重法优于轻法，以这样的原则来追究当事人的刑事责任，人民法院也需要根据事实和法律规定作出判决。

另外，本案还涉及吸收犯的法律问题。吸收犯是事实上有数个不同行为，其中一行为吸收其他行为，而只成立一个罪名的犯罪。包括以下几种情况：

1.重行为吸收轻行为。前后行为在性质或程度上有轻重差别时，重行为应吸收轻行为。

2.实施行为吸收预备行为。有预备行为又有实施行为时，预备行为为实施行为所吸收。

3.主行为吸收从行为。某人在共同犯中开始为从犯，后来成为骨干分子，则其从犯行为为主犯行为所吸收。吸收犯照吸收行为成立后的罪名论处，不适用数罪并罚。

虽然法院最终没有采信辩护人的意见，但笔者认为，对此案的辩护意见经得起学术的推敲。