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现以一起起诉书指控被告人安某涉嫌组织领导传销活动案为例（涉案数额26亿余元），审查电子数据鉴定：
起诉书指控，被告人安某设立“祥云”贸易公司后，以购买股权并赠送同等数据额期权股为名，要求参加者交纳1000-50000元不等的费用注册为会员，注册会员按照层级关系、推荐关系形成层级。设立碰对奖、见点奖等奖励制度，直接间接发展下线作为反复依据，发展多人从事传销活动。因湖北某司法鉴定中心对公安机关调取的电子数据进行鉴定：该传销活动会员系统安置关系182层、推荐关系63层，有效会员526953人，网站报单金额为2648569000元。会员实际总收益1642884579元。据此指控被告人安某等人涉嫌组织领导传销活动罪。
本案起诉书指控被告人涉案金额特别巨大，该案在不具备定性辩护空间的情况下，只能依据在案证据论证起诉书指控“情节严重”量刑幅度的证据不足。理由如下：
根据我国刑法第二百二十四条之一的规定，犯组织、领导传销活动罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的处五年以上有期徒刑。同时依据《意见》第四项规定，“情节严重”包括五种情形，其中与本案情节相关的是第一、二种情形，分别为“组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上”，“直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上”。
本案中据以认定传销人员、传销资金的证据包括电子数据、鉴定意见、被告人供述、证人证言。但根据在案证据分析，本案的电子数据和鉴定意见均不能作为定案根据，只有被告人供述和证人证言能够认定上述量刑情节。然而，基于传销活动的特点，传销活动的参与人基本上只了解自己和自己下线的相关情况，而对其他人的情况并不了解；特别是对作为主犯的安某供述的涉案人员和资金情况，其他被告人供述和证人证言难以发挥相互印证作用。另外，本案侦查人员在未逐一调取到被害人陈述以证实犯罪数额的情况下，侦查人员从阿里云公司调取电子数据用以证实本案的涉案犯罪数额。但根据本案证据分析，本案的电子数据不能作为定案依据，除此则没有证据证实涉案的犯罪数额。
（１）侦查机关调取、移送电子数据的活动严重违反法律规定，无法保障电子数据的真实性和完整性，不能作为定案根据
起诉书认定被告人安某涉嫌组织、领导传销活动罪的涉案人数、层级和资金的证据主要为电子数据。卷宗材料中有关调取、移送电子数据的证据包括《调取证据通知书》、《调取证据清单》。其中，《调取证据通知书》为Ｚ市公安局向阿里云出具的调取电子数据的公文。而《调取证据清单》为阿里云向Ｚ市公安局出具的调取证据列表，包括文件名为D.RAR、E.RAR的两个文件，以及注册信息。除此之外，没有其他证据证明侦查机关调取、移送电子数据的过程。
但是，根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》），电子数据的收集、提取、移送需要遵守以下三方面规则：
① 电子数据存储介质的取证规则
根据《规定》第8、9条之规定，收集、提取电子数据，应当尽量扣押原始存储介质。①能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态；同时采取封存、拍照、信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施，确保存储介质内数据的原始性和完整性。②如果无法扣押原始存储介质，应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值。
② 电子数据的取证规则
根据《规定》第7、14、15条之规定，电子数据的取证规则包括以下四点：①应当由二名以上侦查人员取证；②取证方法应当符合相关技术标准；③应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。④应由符合条件的人员担任见证人；由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。
③电子数据的移送规则
根据《规定》第18条之规定，收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的备份一并移送。对比以上法律规定，结合本案卷宗证据可以明确证实，本案侦查机关调取、移送电子数据的活动严重违反相关法律规定，无法保障电子数据的真实性和完整性，不能作为定案根据。具体理由如下：
首先，电子数据存储介质的调取违反法律规定
（1）侦查机关对存储介质的提取没有制作任何笔录、记载相关要求记载的事项
卷宗材料显示，电子数据存储于阿里云的服务器中，因此无法扣押原始存储介质。对此种情况，上述法律要求在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值。然而，本案中侦查机关对存储介质的提取没有制作任何笔录，更不用说在笔录中注明法律要求记载的事项。
（2）本案中的MD5值无法证明，阿里云提交给侦查机关的电子数据与原始电子数据具有真实性、同一性、完整性
关于计算电子数据的完整性校验值问题，虽然在阿里云出具的《调取证据清单》中标注了两个文件的MD5值，但是对于阿里云调取电子数据的过程，侦查机关没有制作笔录，无法证明阿里云如何调取相关电子数据、如何形成MD5值。因此，MD5值只能证明阿里云提交给侦查机关的电子数据具有唯一性，但是无法证明阿里云提交给侦查机关的电子数据与原始电子数据具有真实性、同一性、完整性。
其次，电子数据的调取违反法律规定
卷宗材料中的《调取证据通知书》和《调取证据清单》，无法证明电子数据调取过程符合法律要求：①没有制作调取笔录，对于案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程等问题无任何记载;②没有证据证明有见证人在场，也未对无见证人在场问题制作笔录说明，没有进行录像;③《调取证据清单》中没有记录保管人，无法证明调取电子数据的主体;④没有证据证明侦查机关采取的技术方法，无法认定侦查取证方法是否符合相关技术标准。
另外，电子数据的移送违反法律规定
根据上述法律规定和证据法中电子数据保管链条的基本原理要求，电子数据在诉讼过程中流转，应当以封存状态随案移送；同时，应当通过制作笔录、电子数据保管人签名等方式证明保管链条的完整性，确保审判中电子数据的真实性。但本案中的电子数据移送程序没有依照法律规定进行，具体理由如下：
其一《调取证据清单》没有保管人签字，无法证明阿里云交给侦查机关的电子数据具有原始性、完整性，无法证明电子数据是否处于封存状态。
其二在随后的诉讼环节，包括案件从侦查机关移送到审查公诉机关，再移送到审判机关，卷宗材料中没有任何关于电子数据移送的笔录，没有保管人证明电子数据保管链条的完整性，也没有采取封存措施的相关证据，无法证明审判过程中审查判断的电子数据与侦查机关调取的电子数据具有同一性。
综合以上三方面分析，本案侦查机关调取、移送电子数据的活动严重违反法律规定，无法保障电子数据的真实性、完整性。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第94条之规定，“经审查无法确定真伪的”电子数据不能作为定案根据。因此，本案的电子数据不具有证据能力，不能作为定案根据5。
(２) 由于现有证据无法证明电子数据的合法来源，湖北**司法鉴定中心对其作出的《司法鉴定意见书》不能作为定案根据
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条规定，“送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的”鉴定意见不得作为定案根据。虽然本案中湖北**司法鉴定中心针对上述电子数据出具了《司法鉴定意见书》，然而根据前述分析，作为检材的电子数据，没有确实充分的证据证明其合法来源，因此该鉴定意见不能作为定案根据。具体理由如下：
①侦查机关从阿里云调取电子数据，没有证据证明其合法来源
尽管阿里云向本案侦查机关出具了《调取证据清单》，但是没有证据调取笔录、没有见证人在场、没有调取证据活动的录像，无法证明阿里云调取电子数据的过程，以及电子数据的真实性、完整性，无法证明侦查机关调取的电子数据具有合法来源。即使电子数据附有MD5值，其只能证明阿里云提交给侦查机关的电子数据具有唯一性，但是无法证明阿里云提交给侦查机关的电子数据与原始电子数据具有真实性、同一性、完整性，不能证明其合法来源。
②鉴定机关接收侦查机关移送的、装有检材的移动硬盘，没有证据证明该检材的来源
《司法鉴定意见书》中对鉴定检材的描述为：“装有Ｚ市公安局于201５年6月1１日调取阿里云计算有限公司提取的IP地址为119.178.226.244的阿里云服务器的文件的硬盘一块，在硬盘内的‘Ｚ区８.09组织、领导传销活动’文件内有两个压缩文件：D.rar，MD5:966C248A3F32CECFD5EDC9614F20B987；E.rar，MD5:D0819C91FA26E07B5EF8780F2A30754B（摘自鉴定委托书）”。由此可见，用于确保检材同一性的MD5值，鉴定意见中明确指出是“摘自鉴定委托书”，鉴定机关并未确认其真实性。而且，本案现有证据无法证明鉴定机关对作为检材的电子数据的MD5值进行过验证，无法证明鉴定检材来源的合法性。
综合以上分析，本案现有证据无法证明作为鉴定检材的电子数据具有合法来源，根据相关法律规定，该鉴定意见不得作为定案根据。本案中据以认定传销人员、传销资金的证据包括电子数据、鉴定意见、被告人供述、证人证言。但是，根据前文分析，电子数据和鉴定意见均不能作为定案根据，只有被告人供述和证人证言能够认定上述量刑情节。然而，基于传销活动的特点，传销活动的参与人基本上只了解自己和自己下线的相关情况，而对其他人的情况并不了解；特别是对作为主犯的安某供述的涉案人员和资金情况，其他被告人供述和证人证言难以发挥相互印证作用。且根据前述分析，在涉案的电子数据不能作为定案依据的情况下，实际上没有证据证实涉案的犯罪数额。
因此，本案中仅以被告人供述、证人证言无法对安某的供述加以印证，故无法证明安某涉案的传销人员和传销资金，不能认定起诉书指控的“情节严重”的量刑幅度。以在案证据只能按照一般情节的档次进行量刑，即在5年以下有期徒刑的范围内进行量刑。
李铁祥律师：前检察官，刑事部主任，执业近30年。擅长毒品犯罪、暴力犯罪、财产犯罪、经济犯罪、网络犯罪、死刑案件等重大刑事案件代理。辩护风格专业务实，敢于亮剑善于亮剑，被同行和客户誉为铁律师。
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